1. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (סגן נשיא כב' השופט י' שמעוני), בו נקבע שלמערערת הזכות לבנות ולנצל את אחוזי הבנייה הקיימים והעתידיים על הגג הצמוד לדירתה ונדחתה תביעתה של המערערת בכל הנוגע לשימוש שעושים המשיבים ברכוש המשותף של הבית.
2. המערערת והמשיבים הינם בעלי דירות בבית משותף בירושלים אשר מונה 5 דירות. בסעיף 2 לתקנון המוסכם של הבית המשותף נקבע, בהתייחס לדירת המערערת, כי:
"בעלי דירה זו יהיו רשאים לבנות גג או גגות בבית המשותף, קומה או קומות נוספות בהתאם לחוק. ויתר בעלי הדירות בבית המשותף לא יהיו רשאים להתנגד לבנייה, להפריע או לעכב העניין".
סעיף 3 לתקנון מוסיף וקובע:
"לצורך בנייה על הגג יהיה על בעלי הגג להשיג אישור הוועדה לבניין ערים ו/או רשות מוסמכת אחרת לתוכנית הבנייה והם מתחייבים לבצע את כל עבודות הבנייה בהתאם לתוכנית בנייה מאושרת כנ"ל, תוך שנה מיום התחלתה ולמלא אחרי כל חובה לפי כל דין החל או שיחול לגבי התחלת וביצוע עבודות הנ"ל".
3. לאור הוראות אלה שבתקנון הבית המשותף, טוענת המערערת כי, היא זכאית לבנות על הגג הצמוד לדירתה ולנצל את מלוא אחוזי הבנייה שניתן לנצל על פי תכנית המתאר החלה על הבית, בכלל זה - להקים קומות נוספות ככל שניתן על פי החוק.
4. המשיבים לא חלקו על כך שהגג נשוא הדיון (בשטח של 77.4 מ"ר) צמוד לדירתה של המערערת וכי זו רשאית לבנות על גג זה קומה או קומות נוספות. עם זאת, הם טענו שבנייה כאמור מוגבלת לחלקה של המערערת בזכויות הבנייה הלא מנוצלות של כלל בעלי הדירות בבניין, והמערערת אינה זכאית לנצל את זכויות הבניה השייכות למשיבים.
5. בית המשפט קמא קבע בפסק דינו שפרשנות תקנון הבית המשותף מובילה למסקנה שלמערערת ניתנה זכות בלתי מוגבלת לבנות ולנצל את כל אחוזי הבנייה וכי זכות זו אינה מוגבלת אך לחלקה של המערערת באחוזי הבניה הלא מנוצלים אלא חלה על כל זכויות הבניה הלא מנוצלות של הבניין. פרשנות זו הסיק בית המשפט קמא מלשון התקנון אשר קובעת באופן מפורש כי זכויות הבנייה על הגג שייכות לדירת המערערת וכי המערערת תהיה רשאית לבנות על הגג המוצמד "גג או גגות בבית המשותף, קומה או קומות נוספות בהתאם לחוק". אומד הדעה העולה מהתקנון, נקבע בפסק הדין, הוא שלמערערת ניתנה זכות בלתי מוגבלת לבנות ולנצל את כל אחוזי הבנייה. לפיכך, הצהיר בית המשפט קמא בפסק דינו "כי לתובעת [המערערת] הזכות לבנות ולנצל את אחוזי הבנייה הקיימים והעתידיים לצורך בנייה על הגג הצמוד לדירתה. מובן, כי מימוש זכות זו יהא בכפוף לדיני התכנון והבנייה וכפי שיותר על ידי רשויות התכנון".
7. אשר לרכוש המשותף, עלתה בפני בית המשפט קמא השאלה, האם המשיבים תפסו חזקה ייחודית בחצרות הבית כדין והאם יש לקבל את תביעתה של המערערת לסלק את ידם של המשיבים מכל השטחים בהם בוצעו עבודות הבנייה ולהורות להם להרוס תוספות אלה.
8. בעניין זה נדחתה התביעה, וזאת לאור קיומה של הסכמה בעל פה בין בעלי הדירות בבית כי דיירי הקומה הראשונה יוכלו לעשות שימוש ייחודי בחצרות הבית ובגינות, שימוש שכלל גם הסכמה מצד המערערת לבנייה בשטחים אלה.
9. הן המערערת והן המשיבים הגישו ערעורים על פסק הדין. המערערת טענה בערעורה נגד החלטתו של בית המשפט קמא בנושא השני, שעניינו בשימוש שנעשה על ידי המשיבים בחצר הבית המשותף. טענת המערערת בעניין זה היא שהמשיבים הסכימו במהלך הדיון - הסכמה שנרשמה בפרוטוקול - כי חצר הבית המשותף תהא רכוש משותף המשמש את כל בעלי הדירות בבניין. לפיכך, טוענת המערערת, בית המשפט קמא לא היה רשאי לסטות מהסכמה זו ולהכיר, חרף הסכמתם המפורשת של המשיבים, בהוצאת חלקים מן הרכוש המשותף שבחצר הבית והצמדתם לדירות המשיבים.
10. המשיבים טוענים, מנגד, שבפרוטוקול הדיון הנזכר לעיל הובעה נכונות עקרונית מצידם לקבל את המלצת בית המשפט קמא ולהגיע להסדר פשרה כולל, באופן שמכאן ולהבא הגינות והגגות הרשומים כרכוש משותף יהיו לשימושם של כל בעלי הדירות בבית וכי לא היה בדעתם לוותר על טענותיהם לעניין הסכמת המערערת לשימוש ולחזקה בלעדיים של המשיבים בגינות הבית. מטרתה של ההצהרה האמורה, טוענים המשיבים, הייתה לאפשר לצדדים להגיע להסדר פשרה, לפיו יוצמדו הגינות לדירות המשיבים והגגות לדירת המערערת. מעבר לכך, טוענים המשיבים, הצהרות המשיבים או הסכמותיהם לא אושרו על ידי בית המשפט ולא ניתן להם תוקף של החלטה, ועל כן הן אינן מחייבות את בית המשפט, מה גם שלבית המשפט הייתה מלכתחילה סמכות לסטות מההסדר שבין הצדדים והוא לא היה חייב לקבלו.
11. בפרוטוקול הדיון של בית המשפט קמא מיום 7.3.05 נרשם מפי ב"כ המשיבים כדלקמן:
"בהסכמת מרשיי וגם שעל פי דעתנו עומדת לנתבעים זכות שימוש ייחודית בגינות המהוות רכוש משותף הם מסכימים לקבל את המלצת בית המשפט ולאשר שהגינות מהגגות (צ.ל. והגגות) הרשומים כרכוש משותף יהיו לשימושם של כל בעלי הדירות בבית, כפי שנקבע בחוק, כלומר שימוש סביר. הודעתי לחברי שיתייתר הצורך לחקור את מרשי בשימוש ובחזקה. בישיבה הקודמת העידה התובעת [המערערת] ומה שמתקבל על הדעת ואני מפנה לעמ' 18 מצטט. אנחנו מודיעים ואמרנו קודם שהתובעת מתפרצת לדלת פתוחה מבחינתנו, יש נכונות של מרשנו להסכים לחלוקה כזאת שהגינות יהיו לשימושם הבלעדי ויוצמד לדירתם והגג יוצמד וישמש את בעלי הדירות למעלה כמובן שאין בכך הסכמה לבנייה למעלה".
בעקבות הודעה זו, עולה מהפרוטוקול, הודיע ב"כ המערערת:
"...אין מחלוקת לפי דברי חברי שהגינות הן רכוש משותף, כך גם לגבי הגג שמעל לדירת התובעים. המחלוקת בין הצדדים נותרה אם כן לגבי זכותם של התובעים לנצל את זכויות הבנייה בגג הצמוד לדירתם ללא הגבלה וללא תנאי וללא קשר לחלקם היחסי ברכוש המשותף. מחלוקת נוספת שנותרה להכרעה היא מה דינם של כל המבנים הבלתי חוקיים ו/או תוספות הבנייה הבלתי חוקיות שבוצעו על ידי הנתבעים ברכוש המשותף והאם מגיע לתובעים פיצוי בגין דמי שימוש ראויים עבור השימוש הייחודי שנעשה ברכוש המשותף".
12. למרות הסכמה זו ואף שב"כ המערערת טען בפני בית המשפט קמא שהמשיבים מנועים מלחזור בהם מן ההסכמה הדיונית שהושגה בעניין זה בין הצדדים, בסיכומיהם בכתב התייחסו שני הצדדים גם לטענת המשיבים כי המערערת הסכימה לכך שהם יעשו שימוש בלעדי ברכוש המשותף שבחצר הבית (סיכומי ב"כ הצדדים בפני בית המשפט קמא: עמ' 34; 53-54; 59, 60). נציין שבית המשפט קמא כלל לא התייחס בפסק דינו להסכמה הדיונית האמורה.
13. לאחר שעיינו בפרוטוקול בית המשפט קמא ונתנו דעתנו לטענות הצדדים בנושא זה, הגענו לכלל מסקנה שאין להתערב בעניין זה בפסק הדין. הטעם לכך הוא שאותה הסכמה דיונית לה טוען ב"כ המערערת אינה ברורה כל צרכה. מחד, הודיע ב"כ המשיבים שמרשיו מסכימים "לאשר שהגינות והגגות הרשומים כרכוש משותף יהיו לשימושם של כל בעלי הדירות בבית". אולם בהמשך דבריו הוא מודיע, בתגובה לעדותה של המערערת בישיבה הקודמת, כי "יש נכונות של מרשנו להסכים לחלוקה כזאת שהגינות יהיו לשימושם הבלעדי [של המשיבים] ויוצמד לדירתם והגג יוצמד וישמש את בעלי הדירות למעלה בתנאי שאין בכך הסכמה לבנייה למעלה [היינו, על ידי המערערת]". לפי הודעה זו, לא ברור אם הושגה בין הצדדים הסכמה שהגינות יהיו רכוש משותף ויעמדו לשימושם של כל בעלי הדירות, או שהוסכם שהגינות יעמדו לשימושם הבלעדי של המשיבים בלבד. לאור האמור מקובלת עלינו עמדתו של ב"כ המשיבים, שהודעות אלה של הצדדים כפי שנרשמו בפרוטוקול אינן משקפות הסדר מגובש ומחייב. עובדה היא שבית המשפט קמא לא נתן, והצדדים גם לא ביקשו לתת להודעות אלה תוקף של פסק דין חלקי או של החלטה.
14. לגופו של עניין, ההלכה היא שבעלי דירות בבית משותף יכולים להסכים בעל פה על ייחוד השימוש ברכוש המשותף לחלק מבעלי הדירות והסכמה כזאת אינה בגדר עסקה במקרקעין הטעונה כתב (ע"א 815/81
כליפא נ' שאול, פ"ד לו(3) 78). עם זאת נקבע בפסיקה, שהסכמה לשימוש ייחודי כזה, שלא נרשמה, אינה מעניקה זכות חפצית אלא זכות אישית בלבד. על כן, משבית המשפט קמא קבע בפסק דינו שהמערערת הסכימה לכך שהמשיבים יעשו שימוש ייחודי ברכוש המשותף שבחצר הבית, קביעה עובדתית שבה אין בדעתנו להתערב, הוא היה רשאי לדחות את התביעה בעניין זה. מה גם שבפסק הדין נקבע שהמשיבים הסתמכו על הסכמה זו ושינו מצבם לרעה, מה שמונע מהמערערת לטעון כיום נגד אותה הסכמה.